En un camino de espinas se convirtió el proceso arbitral, desarrollado en 111 audiencias, que solicitó ante la Cámara de Comercio de Bogotá la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS contra la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, el 6 de agosto de 2015 que se tramitó bajo el expediente 4190 y uno más interpuesto 13 días después que cursó bajo el número 4209, amparados en un figura jurídica, denominada cláusula compromisoria.
Se trata del acuerdo que suscribieron la Nación y la concesionaria, en el contrato de concesión, para dirimir sus conflictos no ante un juez de la República si no ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, cuyos árbitros serían elegidos de común acuerdo. Sin embargo, desde que se radicó la solicitud hasta la fecha del fallo este martes, el laudo se convirtió en una novela, a medida que se acrecentaba el escándalo de corrupción de la firma Odebrecht en latinoamérica.
La renuncia de los árbitros y la secretaria general, dos acciones de tutela, cambio de abogados, una acción popular, la designación por sorteo de nuevos árbitros, la no aceptación de los suplentes y una serie de detalles que evidencian la batalla jurídica que con el laudo arbitral aún no termina, pues este va a ser demandado ante lo Contencioso Administrativo por la concesionaria.
Al tiempo que se surtía el proceso arbitral, la Fiscalía, Procuraduría y Contraloría, proferían imputaciones de cargos, condenas, fallos disciplinarios y de responsabilidad fiscal en contra de algunos de los protagonistas del entramado de corrupción más grande de las últimas décadas. Una estructura criminal que se gestó en la División de Operaciones Estructuradas de Odebrecht que permeó a altos funcionarios en latinoamérica y en Colombia, concretamente a servidores de los gobiernos de Álvaro Uribe Vélez y Juan Manuel Santos, así como congresistas, intermediarios y empresarios.
Una semana antes de conocerse el laudo arbitral, la ministra de Transporte, Ángela María Orozco, informó que la Nación tenía que pagarle a los bancos $1.2 billones por ser terceros de buena fe. Una afirmación que causó indignación pues la concesionaria integrada por Episol, de la cual recibieron créditos, cuatro de los siete bancos que se hicieron parte en el proceso arbitral, así como Corficolombiana vocera de la fiduciaria, hacen parte del conglomerado de negocios del banquero Luis Carlos Sarmiento Angulo, salpicado en este entramado.
Con un detalle adicional, la ministra de Transporte y la actual vicepresidente de la República, Marta Lucía Ramírez, en el pasado fueron socias de la firma Ramirez & Orozco Inernational Strategy Consultants, de quienes se ha denunciado que en su portafolio prestaron sus servicios profesionales a empreas relacionadas al banquero Sarmiento Angulo.
El origen de uno de los escándalos de corrupción más sonados del país y de una de las batallas legales que más ojos encima ha tenido es la Licitación Pública SEA LP 001 de 2009. Mediante esta se adjudicaron tres contratos de concesión para la construcción del proyecto vial Ruta del Sol que iniciaba en Tobiagrande,- Villeta hasta Valledupar. Dividida en tres sectores, el sector 2 que comprende Puerto Salgar-San Roque que fue adjudicado a esta concesionaria conformada por la que fue considerada una de las constructoras más grandes de latinoamérica, Odebrecht y por Episol también de Sarmiento.
El convocante del laudo arbitral fue precisamente la Concesionaria Ruta del Sol SAS, integrada por la Constructora Norberto Odebrecht SA, Odebrecht Investimentos en Infraestructura Ltda, Estudios y Proyectos del Sol, Episol S.A y CSS Constructores S.A, quienes suscribieron el contrato de concesión número 01 con el desaparecido Inco que se transformó en la Agencia Nacional de Infraestructura. Un convenio firmado el 14 de enero de 2010, es decir en los últimos meses de gobierno del entonces presidente Álvaro Uribe Vélez.
Un contrato que se fue modificando con el paso del tiempo mediante la suscripción de 10 otro si adicionales. Y fue la modificación número seis de estos, el que motivó uno de los procesos ante la Cámara de Comercio. Inicialmente los apoderados judiciales de la concesión fueron Eduardo Chemás Jaramillo y Marcela Monroy Torres, exesposa del polémico exmagistrado de la Corte Constitucional, Mauricio Cuervo González, señalado en el escándalo de Fidupetrol que generó la separación del cargo del entonces magistrado Jorge Pretel. Estos abogados no continuaron el caso y fueron reemplazados por Ángel Castañeda Manrique.
Así las cosas, bajo la figura del derecho procesal civil, de terceros coadyuvantes, fueron vinculados Bancolombia SA, Banco Davivienda SA, Banco de Bogotá SA, Banco de Occidente SA, Banco Popular S.A, Banco AV Villas S.A e Itaú Corpbanca, estos bancos representados judicialmente por una misma persona Andrés Florez Villegas, expresidente de Fogafin.
Posteriomente, el 21 de febrero de 2019, la Fiduciaria Corficolombiana SA como vocera solicitó la vinculación del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2. Por tener interés la Nación, fueron vinculados la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ANDJE, que cambió tres veces de abogado, Ramiro Bejarano Guzmán, Gabriel de Vega Pinzon quien falleció y Carlos Enrique Gallego Silva. Por su parte, la Procuraduría designó a Iván Darío Gómez Lee como agente delgado del Ministerio Público.
Con las partes definidas, el proceso arrancó amigablemente. No hubo dificultad en la designación de los árbitros, la cual se realizó de común acuerdo entre la sociedad concesionaria y la ANI. De esta manera el tribunal fue conformado por la abogada María Stella Villegas de Osorio, quien se desempeñó como presidente de la Asociación de Fiduciarias; William Namén Vargas, exmagistrado de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y Alier Hernández Enríquez exconsejero de Estado.
Sin embargo, más se demoró en instalarse el tribunal que en comenzar las dificultades. La concesionaria Ruta del Sol pidió se decretaran siete medidas cautelares, y a pesar de la oposición de la ANI y la ANDJE, el tribunal otorgó dichas medidas. De inmediato, la ANI interpuso una acción de tutela por violación al debido proceso pero la Sección Segunda del Consejo de Estado la negó por improcedente. La ANI apeló y la Sección Cuarta del alto tribunal la negó por carencia actual del objeto, es decir, para ese momento, a finales de marzo de 2017, ya no era necesario estudiar la tutela, ni las medidas cautelares pues la Superintendencia de Industria y Comerció había ordenado la terminación del contrato.
En febrero de ese mismo año la Procuraduría solicitó la nulidad del Contrato y de sus otro sí y le solicitó al tribunal se abstuviera de otorgar cualquier reconocimiento económico a la Concesionaria Ruta del Sol, al finalizar esa audiencia del 8 de febrero, los árbitros renunciaron así como la secretaria. El proceso regresó al Centro de Conciliación, pero esta vez la Concesionaria y la ANI no se pudieron de acuerdo en la designación de nuevos árbitros, fue necesario realizar un sorteo.
De esta manera se nombró a Catalina Hoyos Jiménez, Carlos Mauricio Gonzalez Arévalo y William Barrera Muñoz, también a los suplentes. Sin embargo, Barrera Muñoz no aceptó, tampoco dos de los suplentes. Por fin, en el mes de marzo de 2017 fue posible reintegrar el Tribunal con Jorge Arango Mejía como presidente.
La batalla legal no cesó. Ese mismo día, la ANI presentó un acuerdo para la terminación y liquidación del contrato que había suscrito con la Concesionaria, sin embargo manifestaron que estaban modificando el primer punto, “ante nuevos hechos ocurridos en la acción popular”, que fue promovida por la Procuraduría y que ordenó la suspensión definitiva de la Ruta del Sol II.
Días después, el Tribunal invitó a hacerse parte a la Aseguradora de Fianzas S.A, Confianza, la Compañía Mundial de Seguros S.A y el Consorcio Constructor Consol quienes respondieron que no tenían interés. Por su parte Episol y CS Constructores SA se abstuvieron de participar pero se reservaron el derecho de hacerlo en cualquier momento, como meses después lo hicieron.
A finales de 2017, Episol interpuso acción de tutela contra el tribunal de Arbitramento por no haber otorgado sus pretensiones en contra de la ANI, en los fallos de primera y segunda instancia les fue negada el recurso de amparo por un hecho concreto, Episol no interpuso recurso de reposición en contra del Auto por el cual el Tribunal asumió la competencia.
Entonces empezaron a aparecer nuevos sucesos. En los primeros cinco meses del 2018, por el Tribunal de Arbitramento pasaron reconocidos protagonistas del escándalo de Odebrecht a rendir testimonio. Precisamente la primera persona en declarar fue Jorge Enrique Pizano, un ingeniero, ex gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y controller de la Concesarionaria Ruta del Sol, quien días antes de su muerte, en noviembre de 2018, grabó un video afirmando que él tenía conocimiento de las “coimas” que Odebrecht había entregado para obtener el contrato de concesión de la Ruta del Sol II.
Pizano, era investigado por la Fiscalía por el carrusel de la Contratación en Bogotá, el interconector Tunjuelo- Canoas y también por la concesión Ruta del Sol 2, precisamente por este asunto fue el primero en ser citado dentro del proceso arbitral.
Un mes después declaró Carlos Alberto Solarte, y en los días siguientes lo hizo Luis Fernando Andrade, presidente de la ANI; José Elías Melo Acosta, Presidente de Corficolombiana; el empresario Enrique José Ghisays, Gabriel García Morales, condenado por recibir US$6.5 millones de Odebrecht, así como 19 personas más.
En julio de 2018 el tribunal sufrió otro revés. El árbitro y presidente del tribunal, Jorge Arango Mejía, falleció y fue necesario nombrar un nuevo árbitro, por acuerdo de las partes se eligió a Jorge Enrique Ibáñez Najar.
Para continuar con la práctica de pruebas, el tribunal designó a la firma Deloitte Asesores y Consultores Limitada a fin de realizar unas labores periciales pero dicha sociedad no aceptó, fue necesario buscar otras firmas, finalmente Forest Partners, Estrada y Asociados aceptó la misión.
En el debate probatorio fueron muchos los testimonios que tanto la Concesionaria como la ANI solicitaron pero luego decidieron no practicarlos. Otros en cambio no se tomaron porque el Tribunal prescindió de estos por estar inmersos en procesos penales relacionados con los hechos de su testimonio o por contar con declaraciones rendidas por el testigo y que fueron remitidas por la Fiscalía.
Así sucedió con Manuel Ricardo Cabal Ximenes, Luiz Claudio Teixeira Dos Santos, Ricardo Paredes, Eder Paolo Ferracuti, Marco Antonio Gloria Azevedo, Luiz Bueno Junior, todos ellos directivos de la multinacional brasilera, así como Otto Nicolás Bula, Eucaris Robayo, Juan Sebastián Correa, Gabriel Dumar Lora y Federico Gaviria Velasquez, quienes tampoco declararon por decisión de los árbitros.
Un detalle poderoso se evidencia en los alegatos de conclusión. La Concesionaria afirmó que, “en relación con la fase de adjudicación y celebración del contrato de concesión 001 de 2010, Luiz Bueno de Odebrecht, ofreció una compensación a Gabriel García no para que favoreciera los intereses de Odebrecht, si no para que no cediera a las intenciones de los rivales eran los del Grupo Nule. El ofrecimiento de soborno se da una vez se presentaron las propuestas, las cuales fueron elaboradas de acuerdo con los términos de referencia”.
Con este argumento la Concesionaria Rutal del Sol, pretendió desmontar la solicitud de la ANI de que se declarara que el objeto había sido ilícito. Para esta, los hechos confesados por Gárcia Morales y Luiz Bueno, si bien son contrarios a la ley, lo que se discutió, según planteó la concesionaria, son los efectos que pudo tener en el contrato ese acto ilícito pero no el objeto, pues éste era la construcción mediante una concesión de un tramo de la Ruta del Sol.
Insistieron en los terceros de buena fe. El argumento de la concesionaria es que de declarar nulo el contrato, como ocurrió, debe aplicarse una norma posterior a la ley 80 de 1993 conocida como de contratación, pues estos a su juicio tienen prelación en las restituciones.
La constructora Odebrecht por su parte, advirtió que el Tribunal había perdido competencia para declarar la nulidad del contrato, toda vez que a su juicio había operado la figura de la caducidad. Y también se manifestó respeto a la confesión de Gabriel García Morales, bajo el supuesto de que él no había incidido en el resultado del proceso de selección porque ellos presentaron la mejor propuestas, “es falso que el soborno dado a García Morales tendiera a beneficiar la propuesta presentada por Odebrecht (...) el propósito del pago era precisamente para que garantizara que el proceso de licitación se desarrollara normalmente y que este no se viera afectado por la intervención de terceros”.
En cuanto a Odebrecht Latinvest Colombia SAS, en el mismo sentido de los anteriores, argumentó que el contrato no podía declararse nulo porque no estaba vigente. Y también se refirió a García Morales indicando que aunque éste fue el funcionario que recibió el pago, éste no retardó ni omitió un acto propio de su cargo, y que igual si no hubieran pagado el contrato se le hubiera adjudicado a ellos.
La firma Episol advirtió que si existe una causal de nulidad procesal pero la que consideren al rechazo del Tribunal de las pretensiones de esta empresa. Afirmaron que ellos solo se enteraron de los hechos de corrupción de Odebrecht en Colombia el 21 de diciembre de 2016 cuando se hizo público el acuerdo de colaboración suscrito por Odebrecht con el Departamento de Justicia de Estados Unidos.
Así mismo, dijeron ser víctimas de su socio mayoritario Odebrecht. “El hecho de que exista una situación de control de Corficolombiana sobre Episol no puede dar lugar a acreditar el supuesto conocimiento de esta de los hechos de corrupción en el marco de la Licitación Pública”.
Agregaron que es absurdo que José Elías Melo, actuando en nombre de Corficolombiana, haya autorizado el pago del soborno a GARCÍA Morales, “el supuesto conocimiento de José Elías Melo no implica per se el conocimiento de Corficolombiana y menos Episol”.
Los bancos con un solo representante judicial argumentaron que por cuenta de dicho contrato desembolsaron al Concesionario $2.4 billones y que a 30 de junio de 2019, la concesionaria mantiene una deuda con los bancos por concepto de capital por $1.2 billones y $230.000 millones de intereses.
Finalmente el Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2 y cuyo vocero es la Fiduciaria Corficolombiana SA, advirtió que esta es la pagadora de los bancos y terceros de buena fe y que en el caso de declararse nulo el contrato, debe aplicarse la norma del año 2018 que modificó la ley 80 de contratación, pero que realmente hace alusión es a la terminación anticipada de los contratos.
El Tribunal de Arbitramento declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión acogiendo los argumentos de la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, esto es que el objeto y la cusa del mismo fueron ilícitos por haberse cimentados en hechos de corrupción, es decir con abuso y desviación de poder.
Sin embargo y aunque el gobierno nacional, en cabeza de la ministra de Transporte Ángela María Orozco, conocido el laudo, afirmó sentirse complacida con el mismo y advirtió “El tribunal reiteró todos los argumentos que la ANI ya había declarado, celebro que tengamos que pagar menos”, sus declaraciones no han cesado la controversia sobre su pretensión de pagar $1.2 billones.
Finalmente expertos pronostican nuevas demandas ante el contencioso administrativo, por un detalle adicional, el pago de los $211 mil millones que ordenó el Tribunal se basa en el artículo 20 de la ley 1828 de 2018 que modificó la ley 80 de contratación. Ahora la controversia es si realmente se podía aplicar una ley posterior no solo a la firma del contrato entre la Nación y la concesionaria en el año 2010 e incluso, después de la orden de liquidación impartida por la Superintendencia de Industria y Comercio en el año 2017.
